Aquilo que pode ser feito com um toque de caneta pode ser desfeito com um toque de caneta.
Esta máxima simples é, nas suas duas cláusulas separadas, o berçário e a forca de cada peça de activismo judicial progressista que alguma vez foi imposta a uma população involuntária. A mudança social que se baseia unicamente nos caprichos dos juízes pode ser desfeita pelos caprichos de juízes contrários e não há razão legítima para contrariar a reacção.
A esquerda adora o progressismo judicial porque é um método feito à medida para impor a engenharia social de cima para baixo. Este é sempre o principal meio de engenharia social, mas quando a engenharia social é feita por coisas como a conversão religiosa de um monarca, como foi a razão para a adoção do cristianismo pelas tribos no atacado, ou legislação, como foi o caso de coisas como os Direitos Civis Aja, há um senso de legitimidade. Há uma sensação de que as rodas do Estado estão girando como deveriam. O soberano está agindo na sua capacidade soberana e tomando decisões.
Mas com o activismo judicial, não se tem esta aparência de legitimidade porque os tribunais não são e nunca foram soberanos em nenhuma sociedade. O poder é soberano. Quer o poder resida na vontade popular ou no mandato divino dos reis, ele não reside no tribunal. O presidente dos Estados Unidos, Andrew Jackson, observou muito corretamente quando afirmou: “(O presidente do tribunal) tem a sua decisão, agora deixe-o aplicá-la”, que as decisões emitidas devem ser executadas e os juízes não tiram as vestes para ver as suas ordens executado. E quando um tribunal emite uma ordem, um novo tribunal pode simplesmente desfazê-la, usando exactamente os mesmos poderes que o primeiro usou para promulgá-la.
Com a segunda vitória do presidente eleito Donald Trump, é quase certo que ele terá a oportunidade de nomear pelo menos um, mas provavelmente mais, juízes para o Supremo Tribunal durante o próximo mandato. Alguns dos juízes conservadores idosos provavelmente irão se aposentar para garantir que não haja chance de um democrata nomear seu sucessor, como a juíza da Suprema Corte Ruth Bader Ginsburg errou tão criticamente ao não fazê-lo antes de sua morte. Poderá haver algumas vagas oportunas entre os juízes liberais, que também não são galinhas.
O que será feito com esses despojos da vitória? Penso que duas coisas que provavelmente serão dispensadas são Obergefell v.o caso que promulgou o casamento gay em todo o país e a suposição de que a 14ª Emenda prevê a cidadania por nascença a todas as pessoas nascidas na terra mágica dos EUA.
Obliterando Obergefell v.
Obergefell v. é fácil de desmontar. A decisão é ridícula no seu raciocínio e pretendia ser um ponto alto progressista das tentativas da administração Barack Obama de refazer o país. Encontrar um direito fundamental ao casamento homossexual na constituição dos EUA é um simples desejo. Era não com base em fundamentos processualmente muito mais sólidos de estabelecer requisitos de fé plena e de crédito para todos os outros estados com base nos estados que já haviam promulgado o casamento homossexual em 2015; isto era com base no desejo de encontrar um “direito fundamental” que ninguém conhecia antes de 2015.
Ou seja, já existe um requisito na constituição de que cada estado dê “plena fé e crédito” às decisões, licenças, ordens, etc., de todos os outros estados. Em 2015, 37 estados já tinham legalizado o casamento homossexual através do seu processo legislativo regular. Em vez de determinar que, por causa disso, todos os estados devem dar plena fé e crédito aos casamentos homossexuais decretados nos estados que os permitiram, e reconhecer os casamentos, o Tribunal apressou-se. Na sua luta para sinalizar a sua autenticidade progressista, determinou que havia um direito fundamental escondido na constituição que ninguém tinha notado antes.
Como isso será desfeito? Simples: o segundo tribunal de Trump terá um caso contestado Obergefell v. e os juízes agora dirão: “Não, claramente não há um direito oculto”. Lave as mãos, vá para casa, jante, pronto.
Definindo as coisas diretamente sobre a 14ª Emenda
A presunção de que a 14ª Emenda prevê a cidadania por direito de nascença será mais difícil porque tem mais de uma década de inércia por trás dela. Mas onde há vontade – e parece haver – há um caminho. Mas o que é esse caminho? A emenda diz: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde residem”. Parece claro, não é? Se você nasceu sob a jurisdição dos EUA, você é um cidadão, fim da história.
Exceto que não, claro que não é. Na prática, não foi assim durante três quartos de século. Essa incómoda cláusula subordinada, “e sujeito à sua jurisdição”, pode parecer que significa apenas que, se os EUA puderem impor-lhe a sua lei, você está qualificado.
No entanto, isso não significava isso na época. Isso não significou isso até que as agências executivas, aquele estado administrativo incômodo sobre o qual já opinei inúmeras vezes, começaram a emitir documentos de cidadania para ancorar bebês em 1929. O que diabos estava acontecendo antes disso? Bem, os EUA estavam a fazer exactamente o que todos os estados têm feito desde tempos imemoriais e a garantir a cidadania ao seu próprio povo, é isso.
O senador Lyman Trumbull, um dos principais autores da 14ª Emenda, foi excepcionalmente claro que sua intenção era dar garantia de cidadania aos escravos negros libertos no Sul, e não a qualquer pessoa que passasse por ali, porque “sujeito à jurisdição de” significava devido lealdade a. Um escravo negro libertado, cujos antepassados estiveram nos EUA durante 300 anos, devia lealdade de uma forma que um imigrante ilegal mexicano hoje simplesmente não o faz.
Estados Unidos x Wong Kim Arkfrequentemente citado como o caso que definiu a cidadania por nascença, só foi decidido durante mais 30 anos. Quando foi, o seu resultado foi decidido porque Wong, filho de residentes legais chineses, já não devia lealdade ao Império da China.
Mesmo esta decisão não concedeu cidadania aos filhos de tribos nativas americanas, o que aconteceu por legislação especial em 1924. Por quê? Porque as tribos são soberanas; os seus membros não devem lealdade aos EUA, mas sim à sua tribo. É por isso que as principais tribos nativas americanas também consideraram adequado emitir as suas próprias declarações de guerra quando os EUA entraram em guerra contra, digamos, a Alemanha em 1918.
Portanto, ainda hoje, um nativo americano não é cidadão dos EUA, assim como cidadão de sua tribo, por causa da 14ª Emenda ou por causa de Estados Unidos x Wong Kim Ark. Pelo contrário, devem-se a uma legislação especial que permite que os filhos de um soberano subsidiário, um vassalo, também sejam cidadãos do país. A suposta provisão da 14ª Emenda de cidadania por nascença para estrangeiros ilegais e estrangeiros não é tão rígida como as publicações e comentadores populares de esquerda querem que você pense.
E por que deveria ser? Ainda hoje, não se aplica aos filhos de embaixadores estrangeiros que nasceram nos EUA durante o mandato dos seus pais. Por que? Porque os seus pais não devem lealdade a este país e, portanto, não estão sujeitos à sua jurisdição. Mas com base na abordagem maximalista popular da 14ª Emenda, deveria.
A cidadania de nascença deve acabar
Considere o absurdo que está aninhado em tal posição maximalista. Suponhamos que um verdadeiro exército invasor desembarque nas costas dos EUA e estabeleça uma base de praia. Dentro dos seguidores do acampamento daquele exército, eles trouxeram intencionalmente 10 mil mulheres grávidas. Uma vez estabelecidos, induzem o parto, fazendo com que cada mulher dê à luz. Segundo o actual entendimento liberal da 14ª Emenda, esse campo inimigo tem agora pelo menos 10.000 cidadãos norte-americanos. Eles nasceram aqui ilegalmente, sim, mas mesmo assim nasceram aqui. Eles estão em nosso solo e, portanto, estão sujeitos às nossas leis. Eles são cidadãos.
Podemos atacar esse acampamento armado? Lembre-se, um cidadão dos EUA não pode ser privado da vida, liberdade ou propriedade pelo governo sem o devido processo legal. Recusar-nos-emos a atacar o exército que ocupa o nosso território porque tem dentro de si cidadãos dos EUA? Ou entenderemos que não são cidadãos norte-americanos e, crianças ou não, são táticas de manipulação destinadas a facilitar a extração e expropriação de recursos da população nativa? Deixe o leitor entender aqui.
A cidadania de nascença terminará porque não é a intenção do texto. Vai acabar porque deve fim. Na direção oposta à revogação da cidadania por nascimento está, em última análise, a conclusão necessária: cada pessoa no planeta é um cidadão dos EUA que simplesmente ainda não sabe disso ou simplesmente ainda não recebeu a documentação correta. Não é nem um argumento tão selvagem de se fazer.
Durante a maior parte do século passado e durante todo o século atual, temos aplicado as leis e os interesses dos EUA em todo o mundo. Assim, de uma forma muito real, com base no actual entendimento liberal, todo o planeta está sujeito à jurisdição dos EUA e, portanto, cada pessoa é um cidadão americano em espera.
Serão os EUA uma nação que, como qualquer outra nação que já existiu, é composta por um povo específico com uma cultura específica ocupando um lugar específico? Ou é uma zona económica onde só precisa dos papéis e selos certos para ser legal, dando-lhe assim o mesmo direito à recompensa que aqueles cujos antepassados domaram a terra e a construíram? Esta é uma questão crítica que Trump deve responder de forma decisiva, restringindo fortemente a capacidade de qualquer pessoa ser enxertada nesta videira.
Espero que ele tenha a constituição para isso.
(Lee Thompson-Kolar editei esta peça.)
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